In presenza di un cliente classificato come operatore qualificato, la banca deve osservare gli obblighi imposti dall’articolo 21 e 23 del Testo Unico della Finanza, con la conseguenza che deve provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta, prova che invece, nel caso di specie, non ha fornito, in mancanza della produzione del contratto sottostante di finanziamento, rispetto al quale l’IRS doveva svolgere funzione di copertura.
Quanto all’indisponibilità del documento, a parte la “scarsa verosimiglianza della predisposizione di un IRS di copertura senza l’acquisizione del finanziamento primario oggetto della copertura, si deve ritenere che ove ciò fosse accaduto, la Banca sarebbe stata ugualmente e a fortiori responsabile per aver predisposto uno strumento non adeguato alle finalità che il cliente aveva rappresentato.