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B. INZITARI, Crisi, insolvenza, insolvenza prospettica, allerta: nuovi confini della diligenza del debitore, obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio nel quadro delle misure di prevenzione e risoluzione, in Contr. impr., 2, 2020, p. 618 ss.

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Premesso

−    che il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 – i.e. il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – ha radicalmente mutato l’angolo di visuale rispetto alla legge fallimentare, imperniato ora sulla rilevazione della crisi e della prevenzione dell’insolvenza anche prospettica, per la cui risoluzione sono previste misure di intervento atte a contenerne gli effetti pregiudizievoli.

Approfondimento

Nel codice civile e nella legge fallimentare, insolvenza è lo stato del debitore, sia esso civile o commerciale, contrassegnato dalla incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il carattere coevo e unitario della disciplina consente di applicare la categoria dell’insolvenza secondo il medesimo contenuto e con la medesima portata in tutti i rapporti obbligatori, sia di fonte legale che contrattuale.

 

Quanto alla definizione di insolvenza, il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 – il CCII – si è mosso in continuità rispetto alla precedente disciplina fallimentare. Il CCII ha infatti definito l’insolvenza come “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. Le scelte definitorie e lessicali introdotte dal CCII hanno peraltro comportato il venir meno del tradizionale collegamento del concetto di “insolvenza” con l’espressione “fallimento”: infatti, nel nuovo codice, il termine “fallimento” è stato sostituito con l’espressione “liquidazione giudiziale”. Tuttavia, questo diverso approccio lessicale ha comportato una metamorfosi meramente meccanica – chiara testimonianza ne è l’intervento solo nominale effettuato nella disciplina penalistica, rimasta completamente immutata nei contenuti.

 

Un’importante innovazione apportata dal CCII, invece, ruota attorno alla categoria della “crisi”: il baricentro dell’intera disciplina è stato spostato dall’insolvenza alla crisi. Quest’ultima, per la prima volta adeguatamente definita come “lo stato di difficoltà economico-finanziario che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”, è volta ad intercettare il verificarsi di circostanze di carattere economico-giuridico suscettibili di evolversi negativamente in una futura e prossima insolvenza.

L’acquisita centralità della categoria della crisi ha dunque modificato le funzioni e le finalità della disciplina dell’insolvenza. Con il cambiamento di prospettiva sancito dal CCII, il primario obbiettivo perseguito dalla disciplina delle procedure concorsuali non è quello di rimediare ex post al pregiudizio causato dall’insolvenza, ma bensì di favorirne l’emersione tempestiva, per evitare che essa si verifichi o per ridurne l’impatto ed il conseguente pregiudizio per i creditori. L’ottica con cui viene considerata l’insolvenza è quindi sensibilmente mutata: mentre in passato era considerata rilevante se attuale, con il CCII è già rilevante anche se solo potenziale e prospettica. Infatti, l’intero Titolo II – “Procedure di allerta e composizione assistita della crisi” – prevede un articolato complesso di strumenti, organizzazione e procedimenti diretti alla rilevanza tempestiva della crisi e all’attivazione delle misure per, inter alia, l’efficiente risoluzione della stessa.

 

Tale cambiamento di prospettiva è testimoniato anche dai nuovi obblighi introdotti dal CCII a carico dell’imprenditore, individuale o collettivo, di dotarsi di un assetto organizzativo adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, per la costante verifica dell’andamento della gestione e per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita di continuità aziendale – si veda al riguardo l’articolo 3, rubricato “Doveri del debitore”, del CCII ed il secondo comma dell’articolo 2086 cod.civ, nel quale vengono stabiliti i doveri che si accompagnano alla gestione dell’impresa.

Al debitore, imprenditore individuale o collettivo, viene quindi assegnato il dovere di rilevare per tempo la possibile crisi e, qualora essa si presenti, di contrastarla con la massima tempestività, assumendo le iniziative necessarie per farvi fronte. Si tratta di un obbligo di comportamento nuovo che va ben oltre il dovere primario di eseguire la prestazione dovuta, e consistente nell’adozione di un comportamento proattivo affinché la garanzia patrimoniale possa effettivamente soddisfare i creditori.

 

Questi nuovi caratteri si estendono, con gli opportuni adattamenti, anche al debitore civile. Difatti, un’altra delle rilevanti novità del CCII è la regolazione della crisi e dell’insolvenza del debitore civile, articolata secondo diverse procedure che, nella sostanza, riprendono quelle dell’impresa in crisi o insolvente. Egli infatti ha il dovere di mantenere una ragionevole proporzione tra l’obbligazione assunta ed il reddito disponibile, in modo tale da assolvere all’obbligo di salvaguardare la garanzia patrimoniale nell’interesse sia del debitore stesso che del creditore.

Accanto ai nuovi doveri del debitore, il CCII ha introdotto un sistema di vigilanza volto ad assicurare l’adempimento da parte del debitore dei doveri di prevenzione. A tal fine il CCII identifica i soggetti obbligati ad esercitare il controllo e attribuisce agli stessi compiti nuovi. In particolare:

gli organi di controllo (sindaci, revisore contabile e società di revisione) devono verificare se l’organo amministrativo si sia dotato di un assetto organizzativo, se questo sia adeguato, se sussista l’equilibrio economico finanziario e quale sia il prevedibile andamento della gestione e devono segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi di crisi e, nel caso di omessa o inadeguata risposta da parte di questo, procedere ad una formale e motivata comunicazione informativa all’OCRI;

le banche e gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 sono chiamati a contribuire ai compiti dell’organo di controllo: sono obbligati a dare notizia a questi ultimi delle comunicazioni effettuate al cliente in ordine alle variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti permettendo agli organi di controllo di valutare anticipatamente la sostenibilità degli impegni assunti dalla società nonché il livello di fiducia da parte del ceto bancario;

 

i creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, Inps, agente della riscossione) sono tenuti all’obbligo di segnalazione quando si verifichi il superamento di specifiche soglie di indebitamento fiscale e/o previdenziale.

 

Per quanto concerne le sanzioni:

in relazione alla violazione degli obblighi in capo agli amministratori e, in particolare, con riferimento alla quantificazione del danno, il codice della crisi è ricorso a parametri predeterminati strettamente ancorati agli stessi dati contabili offerti dalla società o, in mancanza di tali dati, sulla base di attivo e passivo accertati nella procedura;

la violazione del dovere in capo agli organi di controllo comporta il diretto concorso con la scorretta e pregiudizievole condotta degli amministratori, aprendo la via alla condivisione di tutte le responsabilità conseguenti alla mancata rilevazione e prevenzione della crisi;

la violazione da parte dei creditori pubblici qualificati di segnalare tempestivamente, comporta (i) per l’Agenzia delle Entrate e l’INPS la perdita delle possibilità di trovare soddisfazione privilegiata nel concorso; e (ii) per l’agente della riscossione l’inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione.

L’autore conclude segnalando che il codice della crisi cambi la prospettiva entro cui deve essere affrontata e gestita la crisi del debitore che viene affidata preliminarmente a strumenti volti ad evitare o contenere il formarsi delle condizioni di insolvenza e solo in via residuale agli strumenti di soddisfazione sul patrimonio attraverso l’esecuzione individuale o concorsuale. Solo però l’individuazione tempestiva delle misure adeguate potrà risolvere la crisi con modalità diverse da quelle liquidatorie, altrimenti la costruzione in tempi utili dell’alternativa all’insolvenza appare incerta e non priva di difficoltà.

 

Riassunto di Maria Vittoria Cazzola e Beatrice Maffeis

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