che il tema della giustizia del contratto ha sempre avuto grande rilievo;
che la libera e consapevole negoziazione delle parti entro la sfera di autonomia riconosciuta dall’ordinamento giuridico è un elemento fondamentale del contratto “giusto”, da cui la tendenziale irrilevanza per il legislatore dell’assetto di interessi realizzato dalle parti, salvo che la formazione della loro volontà sia avvenuta in una situazione patologica generativa di uno squilibrio economico o normativo del contratto;
che la parità tra i contraenti (formale e sostanziale) è un elemento fondamentale del contratto “giusto”;
che la sanzione prevista nel nostro ordinamento per le clausole gravemente inique è la nullità e che – in generale – i contratti devono conformarsi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni;
che il tema viene in rilievo anche in relazione ai contratti del consumatore, per cui si è affermato il principio del controllo sostanziale per assicurarne la giustizia sotto i profili dei diritti e obblighi contrattuali e assenza di vessatorietà nelle disposizioni contrattuali (art. 33 D. Lgs. 206/2005) e chiarezza e comprensibilità delle clausole (art. 34 D. Lgs. 206/2005);
che i meccanismi di tutela dei cui al punto che precede sono estesi anche alle ipotesi di contratti tra imprenditori in asimmetria di potere contrattuale in termini di divieto di abuso di dipendenza economica (di cui all’art. 9 L. 192/1998);
che la dottrina è divisa tra chi afferma che il divieto di abuso di dipendenza economica riguardi sia le imprese che tutte le parti che si trovino nella stessa situazione di debolezza e chi ritiene che la parità sostanziale tra le parti si possa raggiungere solo con l’intervento conformativo del giudice nel singolo contratto;
che la giurisprudenza afferma che l’intervento del giudice è una procedura diffusa per il controllo sugli atti di autonomia privata per tutelare non più solo la volontà delle parti, ma soprattutto l’interesse primario dell’ordinamento al rispetto dei doveri di correttezza e buona fede, e che il giudice ha un potete conformativo e demolitorio in quanto garante del giusto equilibrio degli opposti interessi.

Approfondimento

Un primo tema di riflessione è che la rigida applicazione della detta ricostruzione di giustizia contrattuale potrebbe addirittura compromettere l’esistenza stessa dell’istituto del contratto. Pertanto, si rendono necessari dei chiarimenti.

In primo luogo, lo squilibrio delle prestazioni non comporta di per sé l’invalidità del contratto, come dimostrato dal combinato disposto degli artt. 2, lett. e), e 34 del Codice del Consumo (ove si afferma il diritto dei consumatori all’equità nei rapporti contrattuali, ma – allo stesso tempo – anche che il controllo sull’adeguatezza del corrispettivo è ammesso solo in caso di assenza di trasparenza nel testo negoziale) e dagli artt. 1447-1448 c.c. (ove si ammette la rescissione del contratto concluso in stato di pericolo o bisogno solo per sproporzione “qualificata”);

In secondo luogo, deve essere la legge e non il giudice ad intervenire laddove il principio dell’autonomia privata non è sufficiente ad assicurare rapporti “giusti” tra le parti. Questo consentirebbe di arginare l’eccessiva discrezionalità del giudice negli interventi di modifica del contratto, ma spiegherebbe anche l’impossibilità di applicazione analogica della lex specialis dettata dal legislatore per tutelare specifiche situazioni di debolezza contrattuale.

Un secondo tema su cui soffermarsi riguarda i limiti e le criticità dello smart contract, introdotto con l’art. 8-ter del D.l. 135/2018.

In primo luogo, la stessa definizione di smart contract sembrerebbe essere imprecisa.

In secondo luogo, desta perplessità la sua natura self-executing, sotto i profili dell’integrazione dell’oggetto del contratto, della determinazione delle condizioni contrattuali – tra cui il prezzo –, ma soprattutto della gestione delle sopravvenienze.

In terzo luogo, è contestabile la presunzione di assoluta liceità di tali modelli contrattuali, da cui la superfluità dell’intervento del giudice. Muovendo dall’assunto che la struttura tecnologica su cui è inserito lo smart contract escluderebbe la possibilità dell’inadempimento e che in caso di sopravvenienze sarebbero sufficienti i tradizionali rimedi ablativi o conservativi del contratto, si avrebbero – tendenzialmente – solo dei contratti giusti, certi e calcolabili. In verità, anche lo smart contract potrebbe essere illecito – ove per esempio causa o oggetto fossero contrari a buon costume, ordine pubblico o norme imperative – o concluso in base ad una volontà viziata. Pertanto, non sarebbe possibile escludere a priori il controllo del giudice anche sulla giustizia del contratto.

Riassunto di Simona Sardelli e Simone Fioretti